日本既是中国重要的贸易伙伴，也是强有力的竞争对手，特别是其外观设计制度与中国差异较大，鉴于此，笔者基于日本的相关法律和审查规定完成了此文，以期有助于中国申请人在日本外观设计专利申请顺利获得授权。

摘要：随着我国外向型经济的继续发展、世界经济一体化以及我国企业对专利制度的价值的认识不断深入，越来越多中国企业在海外申请专利。而要顺利获得目标国家的专利申请，对该国的专利制度，特别是对其专利制度与中国相关制度的异同进行了解是不可或缺的。日本外观设计[1]制度与我国的外观设计有比较明显的不同，因此本文拟就日本外观设计与中国外观设计的不同之处进行介绍，以期有利于中国申请人顺利获得日本外观设计专利授权。

关键词：日本、外观设计、专利

前言

随着我国外向型经济的深入蓬勃发展、世界经济的日益一体化以及我国企业对专利申请重要性的认识的日益加强，越来越多的中国企业通过巴黎公约和PCT等方式在海外进行专利布局，以期获得相关权益保护。例如，2016年中兴通讯PCT申请量达到4123项，紧随其后的华为也达3692项，均超过了美国高通、日本三菱电机和韩国LG电子等知名国际企业[2]。

在此情况下，对于有意于海外专利申请的企业与个人而言，了解各国特别是与中国经贸往来密切的主要经济体在专利申请和审查制度方面与中国不同之处对于顺利获得专利权显得尤为重要。日本既是中国重要的贸易伙伴，也是强有力的竞争对手，特别是其外观设计制度与中国差异较大，鉴于此，笔者基于日本的相关法律和审查规定完成了此文，以期有助于中国申请人在日本外观设计专利申请顺利获得授权。笔者认为，日本外观设计有如下几个显著的特点：

一、注册日起算享有长达20年保护期

日本《外观设计法》第21条第1款规定“外观设计权（关联外观设计除外）的存续期间自设定的注册之日起20年结束”（意匠権（関連意匠の意匠権を除く。）の存続期間は、設定の登録の日から二十年をもつて終了する。），其第2款规定“关联外观设计的外观设计权存的续期间为自其本外观设计的外观设计权的设定的注册之日起20年结束”（関連意匠の意匠権の存続期間は、その本意匠の意匠権の設定の登録の日から二十年をもつて終了する。）。

日本外观设计的保护期限的起算方法和保护期限与我国的外观设计保护期限的计算方法和保护期限不同：我国《专利法》第42条规定“发明专利权的权限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的权限为十年，均自申请日起计算”；而且其与日本本国的专利权起算方法和保护期限也明显不同：日本《专利法》第65条规定“（发明）专利权的存续期间为自专利申请之日起20年结束”（特許権の存続期間は、特許出願の日から二十年をもつて終了する。），日本《实用新型法》第15条规定“实用新型权的存续期间自实用新型注册申请之日起十年结束”（実用新案権の存続期間は、実用新案登録出願の日から十年をもつて終了する）。

考虑到大多数情况下，不论是发明还是外观设计专利，申请人不论是为了避免由于自身的使用公开（日本外观设计有所谓新颖性和“创作非容易性”实质审查）而破坏专利的新颖性还是因自身经济和技术原因的准备工作限制，申请提出时往往没有做好量产准备的，以通过审查之后的注册日起算保护期和长达20年的保护期对于外观设计专利权人是非常有利的。

二、独特的“秘密外观设计”制度

我们知道，专利制度的核心是“以公开换保护”，由于我国外观设计专利无实质审查程序，因此我国《专利法》第40条规定“外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予……外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告”。

外观设计相对于发明和实用新型，“技术门槛”没有那么高，容易被模仿是其显著特点，对此，日本设置了秘密外观设计制度，允许授权外观设计最长三年不公开具体内容。日本《外观设计法》第14条规定，“外观设计注册申请人可指定在外观设计权的设定的注册之日起三年以内的期限，可请求在此期限内以该外观设计为秘密（意匠登録出願人は、意匠権の設定の登録の日から三年以内の期間を指定して、その期間その意匠を秘密にすることを請求することができる）”。

而且，提出该请求的时间也非常灵活，该法条第2款规定，“欲据前款规定提出请求者，必须将以下所载事项以书面形式与外观设计注册申请同时或者与据第四十二条第一款的规定缴纳第一年度注册费同时，向特许厅长官提交

一：外观设计注册申请人的姓名或名称及其住所或者居所；

二：请求设为秘密的期限。（前項の規定による請求をしようとする者は、次に掲げる事項を記載した書面を意匠登録出願と同時に、又は第四十二条第一項の規定による第一年分の登録料の納付と同時に特許庁長官に提出しなければならない。

一：意匠登録出願人の氏名又は名称及び住所又は居所

二：秘密にすることを請求する期間）

而且，申请人可以根据实际需要选择延长或者缩短该秘密保护期间，上述法条第三款规定，“外观设计注册申请人或者外观设计权利人可根据第一款的规定延长或者缩短请求设为秘密的期限（意匠登録出願人又は意匠権者は、第一項の規定により秘密にすることを請求した期間を延長し又は短縮することを請求することができる。）”。

秘密外观设计制度可谓对外观设计的“开小灶”，即使通常业内认为创造性最高的发明的“专利权”在日本也没有这个“待遇”。日本《专利法》（保护对象为发明专利，不针对实用新型专利和外观设计专利）第64条第1款规定“特许厅长官在专利申请之日起经过1年6个月时，除已发行专利刊登公告，必须就该专利进行专利公开”（特許庁長官は、特許出願の日から一年六月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならない），第48条之三（日本立法中，增加法条则后在相应的第*条法条之后以*条之*的形式出现，类似地，删除某法条之后，其内容不存在但序号维持）规定“在存在专利申请时，任何人均可在该日起三年以内就该专利申请向特许厅长官提出专利审查的请求”）（ 特許出願があつたときは、何人も、その日から三年以内に、特許庁長官にその特許出願について出願審査の請求をすることができる）。而且，在日本专利申请时，任何人均可以向特许厅提供审查资料，这意味，在发明公开之后，竞争对手可以向特许厅提供资料，“帮助”特许厅“驳回”自己竞争对手的发明申请。很显然，日本秘密外观设计专利赋予了发明审查都没有的特殊优势。

三、“部分外观设计”制度

我国《专利审查指南》2010版第一部分第三章第4.4节“不授予外观设计专利权的情形”之（3）明确记载了“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”，将这一类产品排除于外观设计保护范围之外。

那么这里存在一个问题，如果侵权者没有模仿已经授权的外观设计的袜子的整体，而恰恰仅仅模仿了其袜跟部位，如何界定是否构成侵权或者实质侵权呢？这就是日本“部分外观设计”制度的发轫。

在日本特许厅的官方网站上对特地规定“部分外观设计”这一特殊申请的目的做出了解释：以往由于将外观设计法第2条的“物品”解释为作为独立产品而流通之物，因此涉及不被视为作为独立产品的交易对象、不流通的物品的一部分的外观设计并不被视为外观设计法的保护对象。因此，在一个外观设计中包含多处具有特征的创作部分时，仅可作为物品整体取得外观设计权，它们的一部分即使被模仿也因规避了模仿外观设计整体而导致该外观设计的外观设计权的效力无法触及。因此，在平成10年（2008）年对外观设计法进行了修改，确定了部分外观设计这一概念。

并举出来如下图1的实例：

图1

对于部分外观设计，首先，日本外观设计法赋予了其合法依据。日本外观设计法第二条规定“在本法律中所谓“外观设计”，是指物品（包含物品的一部分。除第八条外以下均同样）的形状、图案或者色彩或者它们的结合，通过视觉引发美感之物” （この法律で「意匠」とは、物品（物品の部分を含む。第八条を除き、以下同じ。）の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であつて、視覚を通じて美感を起こさせるものをいう。），由此日本外观设计不仅可以依托于物品整体，还可以依托于物品的一部分。

相应地，在日本《外观设计审查基准》第2部分第1章“能够工业上利用的外观设计（工業上利用することができる意匠）”也特地拿出了“袜跟”作为示例，在该章第71.4.1.1.1节“被视为物品之物（物品と認められるものであること）”中指出以下两类均可作为部分外观设计的主体：

①部分外观设计的外观设计所涉及之物品为被认可为外观设计法的对象的物品“袜子”，“欲获得外观设计注册的部分”为不被视为外观设计法的对象的物品“袜跟部分”；

②部分外观设计的外观设计所涉及之物品为被认可为外观设计法的对象的物品的“包装用容器”，“欲获得外观设计注册的部分”为被视为外观设计法的对象的物品的“包装用容器的盖”。

从该规定可以看出，不论是“不能分割”的“袜跟”还是“不能单独出售”的瓶盖都被纳入了日本部分外观设计的可授权范围中。

下图2为日本特许厅所编纂的《知识产权入门（知的財産権制度入門）》一书第3节“外观设计制度概要（意匠制度の概要）”中所列举的几个获得已经授权的部分外观设计实例：

图2

四、外观设计可以变更为发明或实用新型申请

在中国仅仅允许实用新型转变为外观设计，而外观设计不能反向转变为实用新型，更不可能转变为发明，但在日本，外观设计可以比较灵活地申请转换为发明或者实用新型。

日本专利法第46条第2款规定“外观设计注册申请人可将其外观设计注册申请变更为专利申请。但是，就该外观设计注册申请做出以拒绝为主旨的最早查定的副本送达之日起经过三十天后或自该外观设计注册申请之日起经过三年后（除就该外观设计注册申请做出以拒绝为主旨的最早查定的副本送达之日起经过三十天以内的期限），不在此范围”。

同时，日本外观设计法第10条第2款规定，“外观设计注册申请人可将其外观设计注册申请……变更为实用新型注册申请。但是，就该外观设计注册申请做出以拒绝为主旨的最早查定的副本送达之日起经过三十天后或自该外观设计注册申请之日起经过九年六个月后，不在此范围”。

外观设计与发明或实用新型的转换给了申请人根据提交之后的授权前景，综合分析专利价值和实际需求进行回旋的余地。同时，上述规定中的时间限定是兼顾了日本外观设计和发明、实用新型的审查制度和保护期限而制度的。例如，日本外观设计保护期长达20年且需要经过实质审查才能够获得授权，但日本外观设计法并没有具体指定外观设计的实质审查提出期限，而实用新型无实质审查过程，且保护期仅仅十年，如果在其注册之日起九年六个月再提出转变为外观设计很可能会出现已经过期失效的实用新型作为外观设计进行实质审查的现象，这是非常不合理的。

五、不具法律效力的特征记载书

在中国外观设计主要是图片或照片、对图片或照片的简要说明两部分组成，而日本则除了图片或照片，申请人在提交申请时需要根据规定在指定表格填写申请外观设计所涉及保护对象等内容（类似于简要说明）之外，还可以提出类似于发明或者实用新型的说明书的“特征记载书（特徴記載書）”。

日本外观设计施行规则第6条第1款规定，“欲获得外观设计注册者或外观设计注册申请人可在提出申请书时或在审查、审判或复审相关时刻，提出记载欲获得外观设计注册的外观设计或外观设计注册申请所涉及的外观设计的特征的特征记载书”，对于该特征记载书的法律效力，该条第3款规定，“在确定注册外观设计的范围时不得考虑特征记载书的范围”，也就是说，该特征记载书提出时间非常灵活，但既不是审查员在审查外观设计的新颖性和创作非容易性时的依据，也无法成为确权时的直接证据，根据外观设计审查基准第13部分“其他”之第一章“特征记载书”第131.1节“所谓特征记载书”的规定，其直接作用仅仅是“审查员在外观设计注册申请所涉及的外观设计的认定或判断是否类似、拒绝理由中不得将该记载内容用作直接依据，但通过该记载内容，例如由于用作用于确定审查的确切检索范围的参考信息，可以期待审查的加速”。

六、成套产品外观设计的特殊规定

关于成套产品外观设计，我国专利法实施细则第35条第2款规定，“用于同一类别并且成套出售或者使用的产品并且具有相同设计构思的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出”，在此方面，日本成套产品外观设计与我国差别较大。日本外观设计法第8条规定，“作为同时使用的两件以上的物品，构成经济产业省令（注：省令类似于我国部门规章）所规定之物（以下称之为成套产品）的物品所涉及的外观设计，在作为成套产品整体上具有统一性时能够作为一件外观设计提出申请，获得外观设计注册（同時に使用される二以上の物品であつて経済産業省令で定めるもの（以下「組物」という。）を構成する物品に係る意匠は、組物全体として統一があるときは、一意匠として出願をし、意匠登録を受けることができる。）”。

由于日本将成套产品外观设计限于“同时使用”，因此如我国《专利审查指南》2010版第一部分第三章第9.2.2节“成套出售或使用”中作为“同时出售”列举的“由床罩、床单和枕套等组成的多套件床上用品”这一类产品在日本是不能作为成套产品外观设计提出申请的。关于日本认可的成套产品外观设计，即符合经济产业省上述省令规定的产品的详情，申请人可以在日本的外观设计审查基准第269-273页的表格查到。

同时，在日本提出成套产品外观设计时，除了必须是符合上述表格之物以外，日本外观设计审查基准第7部分“个别外观设计注册申请（個別の意匠登録出願）”第2章“成套产品外观设计（組物の意匠）”72.1.1.2节“构成物品恰当（構成物品が適当であること）”中规定“成套产品的构成物品，除非成套产品的构成物品表的‘备考’栏中记载的情况，必须将‘构成物品’栏内作为同时使用的物品而并列记录的各构成物品每项至少包含一件”，大多数成套产品均属于这种情况。以该表第30号“一组厨房组件”为例，必须同时具有流水台、烹调台、燃气台、收纳橱各至少一件。在成套产品外观设计方面，日本与中国差别是比较明显的。

七、类似发明申请的“新颖性”和“创作非容易性”审查

于2013年9月16日公布并于同年10月15日实施的针对《专利审查指南》2010版中针对外观设计的初步审查强化了对新颖性的审查，在该次修改中第一部分第三章第8节被修改为“初步审查中，审查员对于外观设计专利申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款款的规定进行审查。审查员可以根据其获得的有关现有设计或抵触申请的信息，审查外观设计申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定。外观设计可能涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有设计或者重复提交内容明显实质相同的专利申请，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息，审查外观设计申请是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定”。从该规定来看，虽然我国已经强化了对外观设计的审查，特别是新颖性的审查，但除非非正常申请，否则审查员并无必须针对新颖性审查进行检索的义务。

下图3所示流程图为日本外观设计审查基准第12部分“审查的推荐方法”对于日本外观设计流程的归纳总结，其中可以看出，新颖性和创作非容易性的实质审查是外观设计授权的必经阶段，且审查员必须对现有设计进行检索：

图3

另外，关于“创作非容易性”生产过程中，审查员有权结合多篇现有设计来否定外观设计申请，例如，该外观设计审查基准第2部分“外观设计的注册要素”第3章“创作非容易性”举出了如下图4所示实例：

图4

八、可以用样本或模型代替附图

根据日本外观设计法施行规则第5条，申请人被允许采用样品或者模型代替附图或者照片作为外观设计提出是日本外观设计的又一特点。除了处理或者保管不便的材料如锐利的针或刀，申请人均可以采用不易变形、变质或损坏的材质制作长26cm以下、宽19cm以下、厚度7mm以下的样本或者模型提交来代替外观设计所需图或照片；另外，如果申请人采用的是布或纸质材料，则允许申请人将其折叠为长宽各1m以下、厚度7mm以下并置于规定的袋内提交。需要指出的是，采用样本和模型仍然可以提出部分外观设计，只要将所要求保护的部分之外的部分涂黑等方式与要求保护的区域加以明确区分并在请求书中说明即可。样本和模型的区别在于，样本本身就是外观设计的产品，其材质与大小必须与产品一致，而模型的材质与大小不限于此，所以如果采用模型来代替图或照片提出外观设计，必须相应地在请求书中对实际产品的材质和大小加以说明，达到本领域技术人员能够理解的程度。

综述

以上就日本外观设计中与中国外观设计中差别比较明显的部分进行了简要说明，日本外观设计与中国外观设计最显著的差别即在于保护期从注册日起算长度20年，日本独特的秘密外观设计、部分外观设计、关联外观设计制度，外观设计的实质审查过程中对新颖性和创作非容易性的审查，在成套产品外观设计方面与中国外观设计的具体规定的不同，以及日本允许申请人变更申请类型，采用样品或模型代替图或照片提出外观设计等。

注释：

[1]日本专利法（日语原文：特許法）第一条明确其针对于“发明”，同时外观设计法（日语原文：意匠法）将“意匠権”平行于“特許権”，故本文中对于日本的“意匠権”译为“外观设计权”而不是“外观设计专利权”

[2]http://www.techweb.com.cn/it/2017-04-06/2509529.shtml

作者：张建鹏 北京连和连知识产权代理有限公司代理人