近年来，我国许多地方政府为了推动产业升级、科技革新，相继出台了一些资助政策鼓励专利申请，这些政策对鼓励发明创造，提高创新积极性起到了积极的作用，但同时不可忽视的是某些企事业单位为了抬升身价、获得政府补贴，某些个人为了方便在一线城市落户或者评职称、拿项目而钻我国专利制度的空子申请一些毫无创新之处的“垃圾专利”、“注水专利”，严重影响了我国专利水平的提升[1]。正如国家知识产权局前局长田力普所指出的，中国要“采取措施，要挤掉水分，让真正有价值的、真正的创新成果能够通过我们的工作和专利审批转变成知识产权，进而在市场中能够发挥效益，推动创新发展，进而推动国家的经济社会发展”[2]。

从下表1[3]来看目前我国专利质量总体不高，突出表现在以下几个方面：

一、发明专利申请量在三种专利的总申请量中比例偏低：发明专利可以说是发明、实用新型和外观设计三种专利中“技术含量”最高的，但国内申请中发明专利申请量仅占国内专利总申请量的30.6%，而实用新型和外观设计专利申请量合计则占高达69.4%，而国外进入我国的专利申请中发明专利占了其总申请量的85.5%，实用新型和外观设计合计申请量仅占14.5%；

二、与国外进入我国的发明专利申请相比，我国发明专利授权率偏低：国内申请中发明专利截至2016年12月份累计为6058575件，授权量1464115件，授权率为24.2%，而国外进入我国的发明专利申请量截至2016年12月份累计为1637788件，授权量为851296件，授权量率为52.0%；

三、我国专利有效量比例偏低：衡量专利的价值的一个重要尺度就是权利人肯不肯缴纳年费维持其有效性，特别是在随着专利维持时间延长，年费阶梯状提高的情况下，缺乏市场价值的专利会逐渐因权利人停止缴纳年费而失效。外国专利申请量在我国的受理量仅占8.8%，但有效量则占到了12.1%，这折射出与外国进入我国的专利申请相比，我国专利价值较低的现状。

对此，笔者认为他山之石可以为错，我国可以适当借鉴专利制度实行较早的国家如日本的专利制度的创新之处和审查实践经验，遏制我国“垃圾专利”的泛滥，挤压专利申请量的“水分”，从而推动我国专利申请专利的提高。

表1：我国三种专利受理/授权/有效累计状况（截至2016年12月份）

日本专利审查中通过信息提供制度、专利异议申请制度、实用新型技术评价书提示制度和外观设计审查中针对“新颖性”和“创作非容易性”的实质审查制度，很大程度上挤掉了专利申请量中的水分，促进了申请文件的撰写质量的提升，其主要“特色”制度如下：

一、信息提供制度

1. 信息提供制度的设立初衷

关于该制度的目的，日本特许厅指出[4]，“提供对审查有益的信息有助于更加迅速、准确的审查。另外，即使是在专利授权之后，也能够充实与权利有效性相关的信息的收集手段而进行审判方面的审理。特许厅将继续在诸位协助下致力于实现世界上最快速、最高品质的知识产权系统”。

总体上可以说特许厅对信息提供是持非常欢迎态度的，特许厅指出，“对于不应当获得专利 （实用新型注册）的发明（方案）而授予专利（实用新型注册）的事态可以说是不应该的情况。从这点来说，为了充实对涉及权利的有效性的信息的收集手段，即使是在专利（实用新型注册）授权之后认可信息提供也是有意义的”。对此，提供信息者还可以得到特许厅就所提供的信息的利用情况的反馈。当然，为了保障信息提供者的权利，信息提供者也可以选择匿名提供的方式，只要在提供信息时在“住所或居所”和“姓名或名称”栏中填写“省略”二字即可，不过这种情况下是无法得到所提供信息的利用状况的反馈的。

2. 信息提供制度的法律依据

关于信息提供制度，日本专利法施行规则和实用新型法施行规则分别为其提供了法律依据：

日本专利法施行规则第13条之2规定，对于修改超范围、非发明或不具有工业实用性、缺乏新颖性、缺乏创造性、得不到说明书支持、不符合对现有技术文献信息进行公开的要求、不符合专利请求的范围的记载要素等情况[5]，“任何人均可通过向特许厅长官提交刊行物、附于专利申请或实用新型注册申请的申请书的说明书、专利请求的范围或实用新型注册请求的范围或附图的副本及其他文件，而提出专利申请属于以下各号情况的任一的意旨[6]（何人も、特許庁長官に対し、刊行物、特許出願又は実用新案登録出願の願書に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲若しくは図面の写しその他の書類を提出することにより、特許出願が次の各号のいずれかに該当する旨の情報を提供することができる。）”。

日本实用新型法施行规则第22条也规定，“任何人均可向通过向特许厅长官提出刊行物或其副本或添附于实用新型注册申请或专利申请的请求书的说明书、实用新型注册请求的范围或专利请求的范围或附图的副本，从而提供实用新型注册申请所涉及的方案根据实用新型法第三条第一款第三号及第二款、第三条之二或第七条第一款至第三款或第六款的规定不能获得实用新型注册这一主旨的信息（原文：何人も、特許庁長官に対し、刊行物若しくはその写し又は実用新案登録出願若しくは特許出願の願書に添付した明細書、実用新案登録請求の範囲若しくは特許請求の範囲若しくは図面の写しを提出することにより、実用新案登録出願に係る考案が実用新案法第三条第一項第三号及び第二項（同号に掲げる考案に係るものに限る。）、第三条の二又は第七条第一項から第三項まで若しくは第六項の規定により実用新案登録をすることができない旨の情報を提供することができる）”。

3. 信息提供制度的对象

关于“成为信息提供的对象的申请”，日本专利局指出，“能够对特许厅相关的专利申请及商标注册申请进行信息提供。对于已不再与特许厅相关的专利申请及商标注册申请（例如确定驳回审定的专利申请、放弃、撤回的专利申请或被驳回的专利申请），不能进行信息提供。另外，不考虑是否存在审查请求”。由此可见，不拘于利害关系人，不拘于该专利申请是否已经开始实质审查，只要该专利仍然处于特许厅的管理之下，任何人均可以对发明或实用新型等提供可能影响其权利稳定性的文件资料等。

4. 信息提供制度的成效

该制度对日本挤压“垃圾专利”的生存空间，对专利申请量的“挤水”起到了一定的积极作用，如下图1[7]所示，近几年来信息提供件数保持在每年7000件左右的水平，特别是2009年特许厅推出网上信息提供系统以来，通过网络进行信息提供的数量和比例明显提高，有利于审查员加速审查进程和避免“垃圾”专利授权。 

图1

二、专利异议申请制度

我们知道，在我国商标注册申请通过商标局的初审之后进行公告，自公告之日起3个月内在先权利人、利害关系人可以就该商标注册向商标局提出异议，以避免不该获得注册的商标得到注册而影响自身合法权益。在日本，特许厅确立了类似于我国商标异议制度的“专利异议申请制度（日语原文：特許異議申立制）”以避免不该授权专利获得授权。

1. 专利异议制度的设立初衷

日本的专利异议申请制度始于2015年4月份，日本特许厅指出[8]，“该制度为，赋予第三人寻求对专利处分的更正的机会，在存在专利异议的申请时，特许厅自身就该处分是否恰当进行审理，在该专利存在瑕疵的情况下，通过谋求其修正来谋求专利的尽早稳定化的制度”。因此，与专利无效制度不同，不拘于利害关系人，任何人均可针对于自2015年4月1日之后刊登于“专利刊登公报”的专利，在该公报之日起6个月内向特许厅提出异议，除非该专利权在上述期间已经失效。特许厅在接到该申请之后将会组织3至5人的合议组对该专利权的授予是否适当进行审理。

2. 专利异议申请制度的特点

应该说，“专利异议申请制度”是一种介于以上所述“信息提供制度”与“专利无效制度”之间的形式，因此该制度设计上兼有这两者的特点。如果说“信息提供制度”更多情况下体现在通过提供信息来影响审查员等对专利授权的态度，那么“专利异议”的申请人则可以说实际上是在“无效”已经获得授权的专利，在某种程度上已经属于权利人和异议申请人之间的对抗。因此，特许厅需要组成合议组来审查该申请是否恰当，专利授权是否恰当，且异议申请人不能采取匿名方式，并且需要缴纳一定费用等。而且，如果权利人针对该异议提出修改请求并得到合议组认可，合议组审判长还需要进一步将该决定书的副本下达异议申请人，异议申请人可以就此在指定期间内提出意见陈述。

但另一方面，与专利无效诉讼相比，专利异议的审理仍然属于特许厅和权利人之间而非异议申请人和权利人之间的对抗，所以原则上采用书面审理的形式，异议申请人原则上不能会见合议组成员，而权利人则被赋予至少一次会见合议组成员陈述意见的机会，因此可以说类似于我国的复审委复审过程。

如果在专利异议的审理中合议组最终确认被授权专利无效或部分无效，则被无效的专利或部分专利被视为自始至终不存在，权利人可以通过向东京高级法院、知识产权高级法院等以特许厅长官为被告提出诉讼以维护专利权的有效性。

3. 专利异议申请制度的成效

如下表2[9]所述，自该制度2015年4月份开始执行，截至2017年3月份，共1901件专利被提起异议，其中90件被撤销，370件在修改的前提下得到维持，应该说取得了一定效果，避免了不该授权专利的授权，且有利于最终确认专利权的专利的权利稳定性。

表2：日本2015年4月份-2017年1月份专利异议申请状况统计

三、实用新型权利人维权时必须向疑似侵权人提供特许厅制作的“实用新型技术评价书”

1. 实用新型技术评价书提示制度的设立初衷

众所周知，与发明专利相比，实用新型在包括我国在内的大多数国家并不进行实质审查，形式审查合格即可获得授权，因此不可避免导致了两个问题出现：①某些申请人利用实用新型进行“专利灌水”；②“专利流氓”利用实用新型制度抢先申请大量低价值乃至无价值的实用新型专利并以此对行业内的正常企业以“专利侵权”为名提起诉讼，通过对其正常生产经营造成困扰的方式迫使相关企业就范，提供一定的对价从而渔利。

对此，日本特许厅设立了“实用新型技术评价书提示制度”，日本特许厅指出[10]，“（发明）专利制度中采用了审查之后再授予专利权的审查主义，但在实用新型制度中从尽快授予权利的观点出发采用了仅仅进行形式审查的无审查主义。另外，从防止权利滥用及避免对第三人造成难以预料的不利的观点出发，对权利人赋予了在行使权利之前提示（由特许厅制作的）实用新型技术评价书而进行警告的义务”。

2. 实用新型技术评价书提示制度的法律依据及其成效

日本实用新型法第29条之2规定，“实用新型权利人或专用实施权利人如果不对自己的实用新型权利或专用实施权利的侵害者等提示与所注册实用新型相关的实用新型技术评价书并进行警告之后，不得行使该权利（実用新案権者又は専用実施権者は、その登録実用新案に係る実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ、自己の実用新案権又は専用実施権の侵害者等に対し、その権利を行使することができない）”。也就是说，虽然该实用新型技术评价书本身并不是行政决定，但作为维权要件，如果“专利流氓”企图通过抢先注册大量实用新型并通过对相关企业进行诉讼干扰以获得“和解”对价从而渔利，那么就需要事先掂量一下能不能从特许厅获得对其权利进行正面评价的技术评价书，这无疑限制了“专利流氓”的抢注行为。

同时，由于维权中的风险，即使是正当权利人也难免出现维权主张被驳回的情况，这种情况下维权人经常会遇到被疑侵权人的反诉，反过来被要求赔偿损失，这无疑加重了正当权利人的维权顾虑。在此情况下，为了维护“实用新型技术评价书”的权威性，避免维权人被过度限制，日本实用新型法第29条之3规定，“实用新型权利人或专用实施权利人对侵害人行使权利或发出警告的情况下，在确定审决实用新型注册无效时，实用新型权利人或专用实施权利人有责任向对方赔偿因其行使该权利或发出该警告给对方导致的损失。但是基于实用新型技术评价书的实用新型技术评价来行使该权利或发出该警告时、以其他相当的注意行使该权利或发出该警告时不在此范围（実用新案権者又は専用実施権者が侵害者等に対しその権利を行使し、又はその警告をした場合において、実用新案登録を無効にすべき旨の審決が確定したときは、その者は、その権利の行使又はその警告により相手方に与えた損害を賠償する責めに任ずる。ただし、実用新案技術評価書の実用新案技術評価に基づきその権利を行使し、又はその警告をしたとき、その他相当の注意をもつてその権利を行使し、又はその警告をしたときは、この限りでない。）”。因此可以说实用新型技术评价书可以说既是“专利流氓”的紧箍咒，也是正常申请人维护权利的尚方宝剑，还是免责的护身符，起到了多重效果。

如下图2和3所示，日本每年实用新型的申请量和注册量仅仅是几千件，不及发明的零头（例如日本2016年发明申请量为318381件[11]），且呈现逐年递减的趋势，可以说该制度起到了一定程度上的作用。

四、外观设计授权过程中的实质审查制度

1. 外观设计实质审查制度的法律依据

在外观设计制度方面，日本存在与发明类似的“新颖性”和“创作非容易性”要求，特别是关于“创作非容易性”，其外观设计法第3条第2款规定如下：在该外观设计注册申请之前，具有该外观设计所属领域中的通常知识者基于在日本国内或外国公然为人所知的形状、图案或色彩或者它们的结合而容易做出该外观设计时，对于该外观设计，不拘于前款规定，不能获得外观设计注册（日语原文：意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは、その意匠については、前項の規定にかかわらず、意匠登録を受けることができない）。

2. 外观设计实质审查制度的特点

在外观设计的实质审查过程中，日本审查员有责任对现有设计进行检索并可以依据多份现有设计的结合否定外观设计的创作非容易性，例如下图4[12]所示的外观设计“道路用栅栏”因缺乏因与两份现有设计的结合相比不具有创作非容易性而不能获得授权

图4

3. 外观设计实质审查制度的成效

由下图5和6[13]可见，与实用新型类似，日本外观设计申请量虽高于同时期实用新型的申请量，但仍然仅为同时期发明专利的申请量的不足十分之一，例如日本2016年外观设计国内申请量为28796件，同年发明专利申请量为318381件。

结语

发明专利撰写质量不高和申请人因各种原因利用宽松的实用新型和外观设计授权制度进行炮制“垃圾”专利进行专利“灌水”是制约我国专利水平申请水平提高的重要因素。制度上的革新能够有效抑制专利“灌水”现象，挤压“垃圾”专利的生存空间，促使专利制度真正服务于企事业单位的技术革新，并有利于真正有市场需求的专利权利的稳定性和合法维权。日本在专利审查和维权的制度创新和实践经验无疑对我国专利制度革新、专利审查水平提高和专利质量的整体改善具有重要借鉴意义。

作者：张建鹏 北京连和连知识产权代理有限公司代理人